Правовое регулирование иностранных инвестиций в России
ПЛАН.
1) Введение
2) Исторический аспект развития законодательства об
иностранных инвестициях.
3) Общая характеристика Закона Об иностранных инвести-
циях в РФ».
4) Предмет регулирования Закона «об иностранных инвести-
циях.
5) Международные двусторонние соглашения о защите иност-
ранных инвестиций.
6) Формы иностранных инвестиций, система допуска иност-
ранного капитала.
7) Филиалы и представительства предприятий с иностранны-
ми инвестициями.
8) Проблемы страхования некоммерческих рисков иностран-
ных инвесторов.
9) Необходимость регламентации деятельности органа госу-
дарства, уполномоченного представлять интересы РФ в правоот-
ношениях, возникающих в связи с осуществлением иностранных
инвестиций.
10) Споры предприятий с иностранными инвестициями в ар-
битражной практике.
11) Заключение.
— 3 —
ВВЕДЕНИЕ.
Если суммировать представления о России, складывающиеся
за рубежом, то можно придти к выводу, что главной причиной
чрезмерной осторожности зарубежного капитала была и остаётся
нестабильность в стране. Иностранные инвесторы постоянно се-
туют на то, что в России сохраняется опасность негативных пе-
ремен в политике, экономике и праве. Тревога за будущее вло-
женного капитала подпитывается экстримистскими лозунгами от-
дельных политических группировок и партий, требованиями наци-
онализации приватизированной собственности. Имидж России так-
же ухудшается вследствие роста преступности, отсутствия спо-
койных бытовых условий для семей лиц, занятых в сфере иност-
ранных инвестиций.
Негативное влияние оказывает запаздывание модернизации
экономики, низкий уровень управления ею. Немало недовольства
у иностранных инвесторов вызывает и жёсткая налоговая полити-
ка, к тому же постоянно подвергающаяся непредсказуемым изме-
нениям, высокий уровень инфляции, наличие правовых препятс-
твий в виде слабости и несовершенства действующих норм рос-
сийского законодательства об иностранных инвестициях.
Улучшение же инвестиционного климата по прогнозам Прави-
тельства способно привести к тому, что объём зарубежных капи-
таловложений в экономику России уже в 1997 году составит бо-
лее 8 миллиардов долларов США. Чтобы добиться таких показате-
лей важно осуществить пересмотр налоговой политики, рассмот-
реть возможность установления таможенных льгот, повысить уро-
вень управления инвестиционными процессами и решить многие
другие задачи комплексного характера. Речь идёт о большой и
многосторонней работе по модернизации правового регулирова-
ния. Необходимо подготовить и принять серию новых законов и
других правовых актов, отвечающих потребностям времени. Опыт
ряда стран показывает, что даже при сложностях в экономике и
известной нестабильности путем правового регулирования и соз-
дания для иностранного инвестора благоприятного правового ре-
жима им удается привлекать значительный иностранный капитал.
— 4 —
Состояние правового регулирования в сфере иностранных
инвестиций не вызывает восторга и в России. Российские предп-
риниматели убеждены в том, что иностранные инвестиции в прин-
ципе не только не препятствуют развитию отечественного биз-
неса и экономики в целом, но и открывают перед ними новые ин-
тересные перспективы. Во взаимодействии с иностранными парт-
нёрами наши предприниматели могут быстрее модернизировать
производство, получив для этого нужные средства, новые техно-
логии; перестроить систему обработки информации и управления.
Иностранные инвестиции в различных формах могут успешно соче-
таться с капиталовложениями российских предпринимателей, ра-
зумеется, когда дело с обоих сторон ведётся грамотно, на про-
фессиональной основе и с соблюдением интересов России.
Становление законодательства об иностранных инвестициях
— составная часть процесса формирования правового государства
в России. Предстоит сделать ещё очень многое для того,чтобы
наше государство стало действительно правовым. Пока что такое
его определение, закреплённое в Конституции, воспринимается
больше как идея, чем как осязаемая реальность. Таким обра-
зом, наступила пора нового поколения законодательных актов,
регулирующих иностранные инвестиции. Для того, чтобы уровень
правового регулирования не отставал от развития экономики и
всего российского общества в целом необходимо обновление
действующего законодательства. Здесь можно говорить практи-
чески о формировании второго поколения законодательства об
иностранных инвестициях. Возможности дополнений и изменений
существующих законов, в сущности, оказались исчерпанными, не
случайно разработка проекта Закона о поправках к Закону «Об
иностранных инвестициях в РФ» так затянулась. Последние про-
екты Закона о поправках больше говорят в пользу принятия но-
вого самостоятельного закона.
Многие вопросы, касающиеся иностранных инвестиций уже
разрешены более общими законами. Это прежде всего Гражданский
Кодекс РФ. Правила, установленные ГК применяются к отношениям
с участием иностранных граждан и иностранных юридических лиц,
если иное не установлено федеральным законом. Характерным для
Гражданского Кодекса России является последовательное закреп-
ление в нём принципов частного права. Это, в первую очередь,
равенство правового режима субъектов гражданских правоотноше-
— 5 —
ний, неприкосновенность собственности, в том числе и частной,
недопустимость произвольного вмешательства государства в эко-
номическую жизнь общества, обеспечение беспрепятственного
осуществления права собственности и гарантии восстановления
нарушенного права. ГК нацелен на то, чтобы развивать свободу
предпринимательства, создавать благоприятные условия для его
развития в России.
Немаловажная роль в регулировании иностранных инвестиций
отводится и другим общим законам. В новом Земельном Кодексе
должен быть полностью решён вопрос о праве собственности на
землю, что крайне важно для становления рыночной экономики.
Стимулирование зарубежных капиталовложений тесно связано
и с принятием Налогового Кодекса. Многие проблемы деятель-
ности иностранных банков в РФ уже сняты новым Законом «О бан-
ках и банковской деятельности». Этот перечень можно продол-
жить, поскольку он охватывает большую часть законов, в насто-
ящее время находящихся на стадии разработки.
Ц е л ь ю этой работы является раскрытие понятия «иност-
ранные инвестиции» в правовом смысле (т.е. с точки зрения за-
конодательства и положений соответствующих международных до-
говоров); харакеристика Закона «Об иностранных инвестициях»,
перспективы развития законодательства об иностранных инвести-
циях; определение системы допуска иностранного капитала;
проблемы страхования некоммерческих рисков и регламентации
государственного управления в процессе привлечения иностран-
ных инвестиций.
В соответствии с этим определяется структура данной рабо-
ты, которая состоит из нижеследующих параграфов.
ИСТОРИЧЕСКИЙ АСПЕКТ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ
ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ В РОССИИ.
Для понимания особенностей современного подхода
российского законодателя к регламентации иностранных инвести-
ций,следует иметь в виду, что он является результатом эволю-
ции регулиров 6а 0ния порядка создания и деятельности на террито-
— 6 —
рии бывшего СССР так называемых совместных предприятий.Глав-
ным источником регулирования статуса совместного предприятия
являлись постановления Совета министров СССР от 13.О1.87. «О
порядке создания на территории СССР и деятельности совместных
предприятий, международных объединений и организаций СССР и
других стран-членов СЭВ» и «О порядке создания на территории
СССР и деятельности совместных предприятий с участием со-
ветских организаций и фирм из капиталистических и развиваю-
щихся стран».*
Согласно постановлениям Правительства, касающимся СП,
под последними следует понимать правосубъектные организации,
учреждённые на основании договора, заключённого между со-
ветскими государственными предприятиями и иностранными парт-
нерами, и действующие в соответствии с уставом. Причем доля
иностранного партнера вначале была ограничена 49% от общего
капитала (в дальнейшем это ограничение было снято). Содержа-
щееся в упомянутом постановлении Правительства определение
совместного предприятия в значительной степени предопределило
характер законодательства об иностранных инвестициях как в
бывшем СССР, так и в современной России.
Дальнейшей вехой в развитии советского законодательства
об иностранных инвестициях стал Указ Президента СССР от
26.10.90 г. «Об иностранных инвестициях в СССР».** Этот акт в
силу своего характера не содержал детального регулирования,
но давал определенные направления для развития такого регули-
рования. В основном Указ предусматривал создание как сов-
местных предприятий, так и предприятий со 100-процентным
участием иностранного капитала; возможность портфельных ин-
вестиций; долгосрочную аренду имущества и земли иностранными
инвесторами; предоставления иностранным инвестициям не менее
благоприятного режима, чем для инвестиций советских юриди-
———————
* Собрание Постановлений правительства СССР. 1987г.
N8.ст.35., N9. ст.40. ** Ведомости Съезда Народных депутатов
СССР и Внрховного Совета СССР 1990г. N44.
.
— 7 —
ческих и физических лиц.
После принятия Указа Президента СССР последовала разра-
ботка и принятие Основ законодательства об иностранных ин-
вестициях в СССР, которые в значительной степени восприняли
уже сложившийся подход в регулировании иностранных инвести-
ций, получивший отражение в Указе Президента СССР от
26.10.90 г. Основами было установлено, что правовой режим
иностранных инвестиций на территории СССР не может быть менее
благоприятным, чем соответствующий режим для имущества и иму-
щественных прав, а также инвестиционной деятельности со-
ветских предприятий и граждан за изъятиями, предусмотренными
законодательными актами Союза ССР и республик об иностранных
инвестициях.
Российский «Закон об иностранных инвестициях», принятый
4 июля 1991 года, разрабатывался параллельно с Основами и со-
держит значительное число заимствований из союзного законода-
тельства, что отражает сложившуюся в СССР систему законода-
тельного регулирования. После распада СССР Закон РФ «Об
иностранных инвестициях» продолжает сохранять своё
действие,неизменной остаётся и концепция правового регулиро-
вания иностранных инвестиций в России. В частности, основной
формой инвестирования капитала в российскую экономику на се-
годняшний день продолжает оставаться учреждение предприятий с
иностранными инвестициями, наделённых статусом юридического
лица по российскому законодательству. Большая часть норм За-
кона об иностранных инвестициях (из 42 статей — 23, т.е.
больше половины) касается порядка создания и деятельности
предприятий с иностранными инвестициями.
В настоящее время в Государственной Думе рассматривается
проект федерального закона «О внесении изменений и дополнений
в Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях», в котором пре-
дусматривается обеспечение необходимых условий для привлече-
ния иностранных инвестиций в экономику России. Законопроект
учитывает рекомендации международной организации — Организа-
ции по экономическому сотрудничеству и развитию по составле-
нию законодательных актов об иностранных инвестициях, обоб-
щившей опыт многих стран в этой области, и включает положения
о национальном режиме и принципе недискриминации. Имеется
ввиду, что сам национальный режим (т. е. те равные экономи-
— 8 —
ческие и правовые условия, в которых действуют российские и
иностранные инвесторы) должен быть радикально улучшен карди-
нально должно быть изменено налогообложение, когда собирае-
мость налогов должна достигаться не за счет непосильного для
товаропроизводителей налогового бремени, а за счет ускорения
экономического оборота; целенаправленной должна быть и поли-
тика государственной поддержки, стимулирования и финансирова-
ния инвесторов.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАКОНА «ОБ ИНОСТРАННЫХ
ИНВЕСТИЦИЯХ В РФ».
Закон Российской Федерации «Об иностранных инвестициях»
является основным источником права в рассматриваемой области
отношений, это следует из названия самого закона, очерченного
в нём круга регулируемых отношений, а также из того, что этот
акт принят высшим органом законодательной власти. В то же
время, следует отметить, что на практике роль упомянутого ак-
та не столь уж велика. Причиной тому являются недостатки са-
мой концепции регулирования, заложенной в Законе, а также не-
достатки в формулировке отдельных его положений.
Из недостатков действующего в РФ Закона «об иностранных
инвестициях» необходимо отметить следующие
Во-первых — чрезвычайную декларативность многих его по-
ложений. В частности, раздел «Государственные гарантии защиты
иностранных инвесторов» является скорее декларированием общих
принципов, нежели собранием норм, чётко определяющих
последствия принятия органами государства мер, нарушающих или
ущемляющих права иностранных инвесторов.
Во-вторых — многие положения Закона оказались устаревши-
ми практически в момент его принятия. Так, Закон предписывает
регистрацию предприятий в Министерстве Финансов РФ, или в
«ином, уполномоченном на то государственном органе». Ст 16.
Сама идея правовой нормы, предписывающей регистрацию «там,
или в другом месте» исключает возможность её использования в
целях, предусмотренных в законе. Присутствие её может свиде-
тельствовать лишь о том, что в момент принятия Закона законо-
датель не представлял, или имел неправильное представление о
— 9 —
возможных способах регулирования данной области отношений.
Эта формулировка привела в последствии к некоторой неопреде-
лённости в процессе практической регистрации предприятий с
иностранными инвестициями. Разрешить сложившуюся проблему бы-
ло призвано постановление Правительства РФ «О регистрации
предприятий с иностранными инвестициями» от 28.11.91 г.,
предписывающее осуществление регистрации предприятий с иност-
ранными инвестициями сначала в местных органах власти, а за-
тем и в уполномоченном органе. Разумеется, что если бы на мо-
мент принятия Закона законодатель чётко представлял себе, ка-
ким должно быть регулирование деятельности совместных предп-
риятий, и как это регулирование должно соотноситься с регла-
ментацией предпринимательской деятельности на территории
России, то, возможно указанного недостатка можно было бы из-
бежать. В-третьих — Закон лишь только касается вопросов, свя-
занных с учреждением и деятельностью филиалов и представи-
тельств иностранных юридических лиц, приобретением ценных бу-
маг, заключением концессионных договоров и т.д. В то же вре-
мя, каждая из перечисленных форм организации предпринима-
тельской деятельности требует подробной регламентации, или
хотя бы соответствия с ранее принятыми в этой сфере отношений
нормативными актами.
За пределами регулирования Закона «Об иностранных ин-
вестициях» остаются некоторые весьма распространённые формы
осуществления иностранных инвестиций, такие, как договор це-
левого долгосрочного займа, вопросы, связанные с функциониро-
ванием так называемых договорных форм совместных предприятий
(contractual joint ventures), соглашений о разделе продукции
(production sharing contracts) и т.д. Эти правовые формы не
рассматриваются в Законе, хотя из перечня видов иностранных
инвестиций, содержащегося в законе, можно сделать вывод о
возможном подчинении их действию рассматриваемого закона.
Кроме того, очевидно, что закон об иностранных инвести-
циях может действовать только в пакете с другими законами,
прежде всего о частной собственности на землю, о приватиза-
ции, банкротстве, валютном регулировании, налогообложении.
Вместе они должны формировать единую государственную инвести-
ционную политику.
При работе над совершенствованием правового регулирова-
— 10 —
ния иностранных инвестиций представляется целесообразным учи-
тывать весь опыт развития законодательства об иностранных ин-
вестициях, начиная с периода, когда законы об иностранных ин-
вестициях впервые появились в развивающихся странах, чтобы
избежать ошибок прошлого этапа развития нормативной базы.
Основываясь на опыте правового регулирования иностранных
инвестиций промышленно развитых стран в современных условиях,
следует попытаться решить некоторые концептуальные проблемы в
рассматриваемой области. Одной из таких проблем в конспекте
развития отечественного законодательства об иностранных ин-
вестициях является вопрос о предмете регулирования инвестици-
онного права.
ПРЕДМЕТ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАКОНА «ОБ ИНОСТРАННЫХ
ИНВЕСТИЦИЯХ В РОССИИ».
Определение категории «иностранная инвестиция» является
ключевым вопросом для законодателя, поскольку таким образом
определяется круг правоотношений, попадающих под регулирова-
ние данного закона. Признавая то или иное лицо иностранным
инвестором, государство тем самым признаёт его право на льго-
ты и гарантии, провозглашенные в законе.
Статья 2 Закона РФ под иностранными инвестициями понима-
ет «все виды имущественных и интеллектуальных ценностей,
вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринима-
тельской и других видов деятельности в целях получения прибы-
ли (дохода).»
Обобщая это определение можно сказать, что иностранные
инвестиции являются иностранным капиталом — собственностью в
различных видах и формах, вывезенным из одного государства и
вложенным в предприятие (или дело) на территории другого
государства.
Даваемый в законодательных актах и международных догово-
рах перечень видов (форм) иностранных инвестиций обычно явля-
ется примерным, а не исчерпывающим, поскольку понятие ин-
вестиций охватывает все виды имущественных ценностей, которые
иностранный инвестор вкладывает на территории принимающей
страны.
— 11 —
В этот перечень входят недвижимое и движимое имущество
(здания, сооружения, оборудование и другие материальные цен-
ности) и соответствующие имущественные права, включая право
залога; денежные средства; акции, вклады, облигации или любые
другие формы участия в товариществах, предприятиях, в том
числе и в совместных; право требования по денежным средствам,
которые вкладываются для создания экономических ценностей,
или услугам, имеющим экономическую ценность; права на осу-
ществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на
основе закона или договора, включая, в частности, права на
разведку и эксплуатацию природных ресурсов; права на резуль-
таты интеллектуальной деятельности, часто определяемые как
права на интеллектуальную ( в том числе промышленную )
собственность. Под интеллектуальной собственностью следует
понимать авторские права, права на изобретения, промышленные
образцы, полезные модели, товарные знаки или знаки обслужива-
ния, а также «good will» (это понятие означает репутацию
предприятия, состав, стоимость его деловых связей). В эту же
группу включаются права на технологию, информацию и
«ноу-хау».
Международные соглашения распространяются как на капита-
ловложения, так и на доходы, получаемые в результате капита-
ловложений, в частности, в качестве прибыли или доли прибыли,
дивидендов, процентов, лицензионных и иных вознаграждений,
платежей за техническую помощь и техническое обслуживание, а
также других вознаграждений.
Точное определение понятия «иностранные инвестиции» име-
ет важное значение не только в целях внутригосударственного
регулирования, но также и для участия России в различных меж-
дународных конвенциях по иностранным инвестициям. Это будет
способствовать не только совершенствованию национального за-
конодательства, но и положительно повлияет на процесс интег-
рации России в действующие механизмы международно-правового
регулирования иностранных инвестиций.
МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДВУСТОРОННИЕ СОГЛАШЕНИЯ О ЗАЩИТЕ
ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.
— 12 —
Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в
сфере правового регулирования иностранных инвестиций такова,
что невозможно игнорировать усиление внимания к международ-
но-правовому аспекту этой проблемы. Конституция РФ закрепила
положение о том, что принципы и нормы международного права и
международные договоры России являются неотъемлемой частью её
правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению
государственными органами. Закон «Об иностранных инвестициях
в РСФСР» закрепляет приоритет международного права в РФ. В
статье 5 говориться, что «если международным договором,
действующим на территории РСФСР, установлены иные правила,
чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР,
применяются правила международного договора».
Многие недостатки российского Закона об иностранных ин-
вестициях могут быть компенсированы за счёт положений двусто-
ронних международных договоров, направленных на поощрение и
защиту иностранных инвестиций. Россия участвует в более чем
десяти таких соглашениях как правопреемник СССР . Специально
в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных ин-
вестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соот-
ветствии с которой Россия принимает на себя права и обязан-
ности по международным договорам, заключённым СССР (см. При-
ложение ).
В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены
двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут
применяться положения о режиме инвестиций установленные этими
соглашениями.
Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоп-
риятного режима, государство обязуется обеспечивать в отноше-
нии их капиталовложений и связанной с ними деятельности спра-
ведливый и равноправный режим. В соответствующей норме согла-
шений выражается стремление государства поощрять иностранные
инвестиции, а также благожелательно и недискриминационно от-
носиться к иностранным инвесторам в части их прав на владе-
ние, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений.
Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений,
где речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима
наибольщего благоприятствования или национального режима.
— 13 —
О режиме наибольшего благоприятствования говориться в
большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией,
Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией,
Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией).
В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглаше-
ний (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и
др.) обязался в дополнение к режиму наибольшего благопри-
ятствования предоставлять иностранным инвесторам «по мере
возможности» и в соответствии с действующим законодательст-
вом» также национальный режим.
О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с
США, Великобританией.
В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно пре-
доставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух
режимов, оставляют в то же время «за собой право устанавли-
вать или сохранять в соответствии со своим действующим зако-
нодательством ограниченные изъятия из национального режима»
(ст.3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.)
Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США.
В нем под национальным понимается режим, который по крайней
мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее
благоприятного режима, предоставляемого стороной госу-
дарственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой
стороны в аналогичных обстоятельствах (ст.1). Анализируя До-
говор,можно прийти к выводу, что национальный режим пре-
доставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме то-
го,предусмотрено, что российским инвестициям будет предостав-
ляться в любом штате США такой режим, который предоставляется
капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.
Возможность предоставления национального режима не иск-
лючает введения ограничений для иностранного инвестора зани-
маться определенными видами деятельности. Кроме того для не-
которых видов деятельности может быть установлен разрешитель-
ный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения на-
циональной безопасности, общественного порядка. В соот-
ветствии с международной практикой осуществление некоторых
видов деятельности может объявляться государственной монопо-
лией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими зани-
маться. В этой связи можно привести пример из законодательной
— 14 —
практики России. Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня
1993 г. «О восстановлении государственной монополии на произ-
водство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной
продукции» Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соот-
ветствующее постановление. В нем было предусмотрено, что
государственная монополия будет осуществляться посредством
системы мер, которые распространяются на предприятия, осу-
ществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности,
независимо от форм собственности и ведомственной принадлеж-
ности, включая созданные на территории РФ предприятия с
иностранными инвестициями.
В то же время национальный режим не исключает создание в
определенных случаях льготного режима, установление отраслей
и видов производства, приоритетных для привлечения иностран-
ного капитала. В этих областях иностранные инвесторы могут
получать дополнительные льготы.
Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций
является то, что они обеспечивают регулирование не только от-
ношений между государствами — участниками соглашения, но так-
же и отношений с иностранным частным инвестором одного из
государств — стороны в соглашении в рамках национальной
системы права. Наличие такого неоднородного субъектного
состава может послужить основанием для того, чтобы при разре-
шении спора между государством и частным инвестором применя-
лись общие принципы и нормы международного права.
Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к
нормам и принципам международного права, как правило, содер-
жится в той части двусторонних соглашений, которая касается
порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматри-
вается рассмотрение дел в международном арбитраже, который
принимает решения исходя как из положений двустороннего сог-
лашения, так и руководствуясь нормами международного права. В
настоящий момент проблема применения норм международного пра-
ва в рамках национальной системы права является предметом
дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа
при участии специалистов международного права.
Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии
России в международных двусторонних соглашениях по иностран-
ным инвестициям является определение понятий «национализация»
— 15 —
и «экспроприация», которые в двусторонних соглашениях носят
собирательное значение, так как под этими мерами подразумева-
ется не только сам акт национализации, но также и любые иные
акты, результатом которых являются принудительное изъятие,
отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые
могут рассматриваться как фактически осуществлённая национа-
лизация или экспроприация.(Например, замораживание счетов,
запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и
т.д.). Двусторонние соглашения запрещают совершение подобных
действий. В соответствии с двусторонними соглашениями нацио-
нализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть
не рассматривается как нарушение норм и принципов международ-
ного права, если она осуществляется в общественных интересах,
в соответствии с установленным законодательством порядком и
на недискриминационной основе. Последнее означает, что в ка-
честве основания для принятия меры к иностранному инвестору
не рассматривается его национальность или государственная
принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом
признание актов национализации законными может касаться как
актов индивидуального действия национализация имущества конк-
ретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструкту-
ризации экономики, — национализация целых отраслей экономики
или категорий предприятий, например, банков.
Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода
национализации обязавают договаривающееся государство выпла-
тить сумму компенсации. В соглашениях также предусматривается
порядок выплаты и порядок рассчёта суммы компенсации.
ФОРМЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ СИСТЕМА ДОПУСКА
ИНОСТРАННОГО КАПИТАЛА.
Рассматривая вопросы законодательного регулирования
иностранных инвестиций, нельзя не отметить, что в настоящий
момент стала актуальной необходимость принятия системы до-
пуска иностранного капитала, которая подтверждается успешной
практикой регулирования этой сферы отношений в странах с раз-
витой рыночной экономикой.
Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» предусматривает
— 16 —
осуществление иностранных инвестиций «путём долевого участия
в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и
гражданами РФ …; создания предприятий, полностью принадле-
жащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных
юридических лиц; приобретения предприятий, имущественных
комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприяти-
ях, паёв, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также
иного имущества, которое в соответствии с действующим на тер-
ритории РФ законодательством может принадлежать иностранным
инвесторам; приобретения прав пользования землёй и другими
природными ресурсами; приобретения других имущественных прав;
иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещённой
действующим на территории РФ законодательством, включая пре-
доставление займов, кредитов, имущества и имущественных
прав».(ст.3).
Законом предусмотрены различные формы сотрудничества с
иностранными партнерами и привлечения иностранных ресурсов,
но, в то же время, все регулирование иностранных инвестиций
было практически сведено к установлению порядка регистрации
СП. Это существенно сузило сферу применения закона и, в ко-
нечном итоге, оттолкнуло значительное число потенциальных ин-
весторов. Последующее появление отдельных правовых актов
(Например, Распоряжение Совета Министров Правительства РФ от
7.10.93., предусматривающее привлечение на основе кредитного
соглашения с Дойче Банком иностранных инвестиций для развития
Тюменской области, Указ Президента РФ от 22.12.93. «О воп-
росах соглашений о разделе продукции при пользовании недрами»
, практика государственных органов, осуществляющих регистра-
цию предприятий с иностранными инвестициями, в частности
Российского Агенства международного сотрудничества и разви-
тия, ранее осуществлявшего не только регистрацию вновь учреж-
даемых предприятий с иностранными инвестициями, но и случаи
приобретения ими акций российских акционерных обществ.) сви-
детельствует о том, что в России существует объективная пот-
ребность в законодательном регулировании не только деятель-
ности совместных предприятий, но также и других правовых форм
осуществления иностранных инвестиций.
Определенную роль в привлечении иностранных инвестиций
играет создание коммерческих организаций со 100-процентным
— 17 —
иностранным участием. Серьезных западных инвесторов в настоя-
щее время интересует не столько партнерство с российскими ор-
ганизациями, сколько приобретение надежных элементов контроля
за производством. Для российской экономики весьма полезны
средние и мелкие предприятия, принадлежащие иностранному ка-
питалу, в отраслях , не имеющих стратегического значения. Но
в ряде отраслей, имеющих ключевое значение для народного хо-
зяйства, создание таких организаций, тем более крупных предп-
риятий, способных взять в свои руки большую часть российского
рынка, следует лицензировать (Постановлением Правительства РФ
N 1418 от 24.12.94 г. в ряде отраслей введена лицензионная
система регулирования хозяйственной деятельности, которая
распространяется и на иностранных инвесторов). В условиях
увеличения объемов иностранных инвестиций в России возникает
необходимость усиления антимонопольного контроля в этой сфе-
ре, прежде всего за характером слияний и поглощений. Закон РФ
«О внесении изменений и дополнений в закон «О конкуренции и
ограничении монополистической деятельности на товарных рын-
ках»» от 25.05.95 г. распространяет свое действие на все хо-
зяйствующие субьекты, следовательно и на операции иностранных
фирм.
Инвестиционное законодательство прямо предусматривает
возможность участия иностранных инвесторов в приватизации
(ст.37 Закона). Приобретая пакеты акций приватизируемых
предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционных
конкурсах (торгах), иностранные инвесторы заключают договоры
купли-продажи с соответствующими фондами имущества, в которые
включаются определенные гарантии инвесторов, в том числе по
сохранению персонала этих предприятий, но в большинстве не
оговариваются санкции российской стороны при невыполнениями
инвесторами данных обязательств.
«Предоставление иностранным инвесторам прав на разработ-
ку и освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной
деятельности, связанной с использованием объектов, находя-
щихся в государственной собственности, но не переданных
предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйствен-
ное ведение или оперативное управление, осуществляется на
основе концессионных договоров» (ст.40 Закона). Концессионер
получает исключительное право на разведку и добычу природного
— 18 —
ресурса на свой риск и за свой счет на выделенной ему терри-
тории. Он владеет продукцией и может свободно продавать ее
после обязательных поставок на местный рынок, размер которых
оговорен в соглашении. В соответствии с российским законода-
тельством о недрах концессии должны предоставляться на кон-
курсной основе (путем проведения тендеров).
Соглашения о разделе продукции во многом напоминают кон-
цесионные договоры. Различие состоит в том, что иностранная
фирма, берущая на себя обязательства осваивать разработку оп-
ределенного природного ресурса, расплачивается с принимающей
стороной частью добытой продукции (осуществляется «раздел
продукции»). В связи с этим используется особый налоговый ре-
жим, предусматривающий замену налогов, пошлин и других обяза-
тельных платежей распределением произведенной продукции между
инвестором и РФ, субъектами РФ. Рассмотренные отношения регу-
лируются принятым в декабре 1995 г. Закона РФ «О соглашениях
о разделе продукции», который ,однако, несоответствует Закону
«О недрах» по весьма существенным вопросам 1) о природе воз-
никающих прав (контракт или разрешение); 2) платы за пользо-
вание недрами; 3) прекращения действия соглашений и лицензий
и многом другом.
Международная практика сотрудничества с иностранными
инвесторами знает и такую форму, как создание контрактных
совместных предприятий, при этом российский и иностранный
партнер не создают нового юридического лица.
Как инвестирование капитала может рассматриваться и
заключение договора о совместной деятельности (contractual
joint ventures), и предоставление целевых долгосрочных займов
(international loan), и заключение таких внешнеторговых сде-
лок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензион-
ные, лизинговые соглашения и т.д. В частности, законода-
тельство Европейского общего рынка применяет особые критерии
оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, сог-
лашений, связанных со специализацией и кооперированием произ-
водства, соглашений типа joint ventures. Применение к внешне-
торговым операциям оценок, связанных с определением того, яв-
ляется ли целью заключения соглашения переход права контроля
за деятельностью лица — участника сделки , его контрагенту,
означает использование критерия контроля с целью принятия ре-
— 19 —
шения о допуске иностраннного капитала. (Такая процедура пре-
дусмотрена, к примеру законом об иностранных инвестициях в
Канаде).
Механизм регулирования законодательства об иностранных
инвестициях должен быть нацелен на оценку вклада, вносимого
иностранным инвестором, и возможного влияния инвестиции на
состояние рыночных отношений. Как показывает опыт принятия
законов об иностранных инвестициях в промышленно развитых
странах, достижение этих целей и обеспечивается с помощью
системы допуска иностранного капитала.
При реализации системы допуска иностранного капитала
целесообразным представляется установление порядка регистра-
ции инвестиций, не юридического лица — иностранного инвесто-
ра, с его субъективными правами, а непосредственно самих ин-
вестиций. Это может включать в себя регистрацию факта внесе-
ния вклада в имущество вновь создаваемого или уже существую-
щего предприятия, регистрацию покупки акций, регистрацию
внешнеторговой сделки по импорту оборудования, предназначен-
ного быть вкладом в предприятие с иностранными инвестициями,
лицензионного соглашения и т.д.. Регистрация юридических фак-
тов, свидетельствующих о поступлениях из-за рубежа материаль-
ных ценностей, предназначенных стать капиталом, т.е. при-
носить прибыль, является государственным регулированием ин-
вестиций, а критерии, согласно которым соответствующий компе-
тентный орган государства будет принимать решения о допуске
иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законо-
дательстве об иностранных инвестициях.
ФИЛИАЛЫ И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА ПРЕДПРИЯТИЙ С ИНОСТРАННЫМИ
ИНВЕСТИЦИЯМИ.
Одним из способов осуществления иностранных инвестиций
согласно ст.3 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ» явля-
ется «создание предприятий, полностью принадлежащих иностран-
ным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических
лиц». Закон РФ подчиняет порядок открытия филиалов процедуре,
установленной для случаев создания предприятий с иностранными
— 20 —
инвестициями.
Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов
иностранных предприятий, следует считать ст.12, 16, 17 и 24
Закона. Ст. 12 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ», име-
ющая заголовок «Организационно-правовые формы и виды предпри-
ятий с иностранными инвестициями», содержит 2 абзаца, первый
из которых определяет организационно-правовые формы предприя-
тий с иностранными инвестициями, (в настоящий момент этот
пункт следует трактовать исходя из положений Гражданского Ко-
декса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются ви-
ды предприятий с иностранными инвестициям. При этом, не назы-
вая напрямую перечень правовых категорий в главе «Виды предп-
риятий с иностранными инвестициями», законодатель в один ряд
ставит как «предприятия с долевым участием иностранных ин-
вестиций (СП), «Предприятия, полностью принадлежащие иност-
ранным инвесторам», так и их филиалы, включая филиалы иност-
ранных юридических лиц.
Касаясь вопросов регистрации филиалов совместных предп-
риятий и филиалов иностранных юридических лиц, ст.16 Закона
устанавливает, что » Государственная регистрация предприятий
с иностранными инвестициями осуществляется … для филиалов
предприятий с иностранными инвестициями и филиалов иностран-
ных юридических лиц при наличии следующих документов …(пе-
речень).» Согласно ст.17 Закона предприятие с иностранными
инвестициями «приобретает право юридического лица с момента
регистрации». Здесь положения Закона вступают в противоречие
с действующим гражданским законодательством, наделяя филиалы
правомочиями и статусом юридического лица с обязательной ре-
гистрацией как основанием возникновения правосубъектности
этих образований. Указанный подход остался в правотворческой
практике со времён регулирования деятельности СП в бывшем
СССР, когда филиалы СП наделялись статусом юридического лица.
Таким образом, Закон «Об иностранных инвестициях в РФ», про-
возглашая национальный режим для предприятий с иностранными
инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. И если пред-
положить, что филиалы предприятий с иностранными инвестициями
наделяются правами
юридического лица и учреждаются в форме акционерных обществ,
обществ с ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой
— 21 —
напрашивается вопрос о том, какая разница существует в право-
вом положении этих предприятий и их филиалов.
Заставляет обратить на себя внимание и практический
аспект открытия филиалов и представительств предприятий с
иностранными инвестициями. В РФ продолжает действовать Поло-
жение о порядке открытия и деятельности в СССР представи-
тельств иностранных Постановлением Совета Министров СССР
N1074 (Собрание Постановлений СовМина СССР N1.1991 год.), ко-
торое предусматривает, что инофирмы могут открывать свои
представительства с особого разрешения уполномоченного орга-
на. При этом указывается, что разрешения могут выдаваться
инофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы со-
ветские организации, в частности, «с известными у себя в
стране и на мировом рынке», «положительно зарекомендовавших
себя в качестве партнёров советских организаций», с «заклю-
чившими с соответствующими советскими организациями крупно-
масштабные сделки», с «имеющими большой товарооборот с со-
ветскими организациями». Приведённый перечень инофирм, кото-
рым,согласно Постановлению N1074, выдаётся разрешение на отк-
рытие представительства, является примером перечня критериев,
которыми обычно руководствуется регулирующий орган госу-
дарства при принятии решения о допуске иностранного капитала
в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и
потребности в иностранном капитале в данной сфере его прило-
жения.
Если Закон «Об иностранных инвестициях в РФ» хотя бы
касался процедуры открытия филиалов предприятий с иностранны-
ми инвестициями, то в отношении представительств такой норма-
тивный акт отсутствует, и на практике местные органы власти
сами стали осуществлять аккредитацию и регистрацию представи-
тельств иностранных юридических лиц в т.ч. и некоммерческих
организаций.
Требование регистрации открытия филиала или представи-
тельства вступает в противоречие с действующим гражданским
законодательством, согласно которому филиалы и представи-
тельства, в том числе и иностранных фирм, могут осуществлять
свою деятельность в соответствии с полномочиями, предостав-
ленными им юридическими лицами, структурными подразделениями
которых они являются. Такой подход в принципе подтверждается
— 22 —
действующими ведомственными нормативными актами в области на-
логообложения и валютного регулирования, а также рядом
двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложе-
ния. (Например договор между Россией и США «Об избежании
двойного налогообложения и предотвращения уклонения о налого-
обложения в отношении налогов на доходы и капитал» от
17.06.93. ст5.) К числу ведомственных нормативных актов, при-
нятых в развитие Закона «Об основах налоговой системы РФ» от-
носится инструкция ГНС N20 от 3 июня 1993 года «О налогообло-
жении прибыли и доходов иностранных юридических лиц»
(Российские Вести 1993 год. N5.), которая признаёт в качестве
плательщиков налогов на прибыль любые иностранные юридические
лица, действующие на территории РФ через постоянное предста-
вительство, при этом под представительством юридического лица
понимается бюро, контора, агенство, любое другое постоянное
место осуществления деятельности. Инструкция разграничивает
понятия представительства и предприятия с иностранными ин-
вестициями. «Если иностранное юридическое лицо, являющееся
участником предприятия с иностранными инвестициями … осу-
ществляет также другую деятельность в РФ от своего имени …
через постоянное место деятельности, оно также подлежит нало-
гам на прибыль» п10. Следует подчеркнуть, что в соответствии
с этой инструкцией для целей налогообложения факт регистрации
представительства инофирмы значения не имеет.
Из вышеприведёных положений налоговой инструкции следу-
ет, что представительства иностранных фирм могут выполнять
свои функции не обременяя себя заботами о регистрации, что
соответствует требованиям современного делового оборота, ин-
тересам Бюджета России и соображениям здравого смысла.
Открытие филиала или представительства иностранного юри-
дического лица в принципе не может само по себе рассматри-
ваться как инвестирование капитала и не должно, таким обра-
зом, попадать под действие Закона об иностранных инвестициях.
Дело в том, что когда речь идёт об инвестировании, предпола-
гается, что лицо — инвестор — предоставляет некоторое иму-
щество, которым он владеет на законном основании, с целью
последующего извлечения прибыли. Учреждение же филиала или
представительства иностранной фирмы является одной из форм
осуществления внешнеэкономической деятельности иностранных
— 23 —
юридических лиц на территории Российской Федерации и может
быть не связано с капиталовложениями, а иметь целью облегче-
ние заключения внешнеторговых сделок с российскими партнёра-
ми.
Более современной с точки зрения делового оборота и соз-
дания благоприятного инвестиционного климата при сохранении
государственного контроля является процедура аккредитации
представительств иностранных фирм.
Аккредитация не влечёт за собой создания нового юриди-
ческого лица, и для осуществления внешнеэкономической дея-
тельности фирме достаточно назначить своего представителя,
который может быть избран из числа российских граждан или
юридических лиц. Для заключения сделок и осуществления других
полномочий представителю выдаётся доверенность.
На сегодняшний день аккредитацию представительств осу-
ществляет Торгово-промышленная Палата РФ или Регистрационная
Палата при Министерстве Экономики России. Для аккредитации
представительства иностранной фирмы необходимо предоставить
следующие документы устав компании, документ, подтверждающий
факт регистрации компании, решение об открытии представи-
тельства, доверенность, выданная компанией своему представи-
телю (физическому или юридическому лицу), справка из банка,
подтверждающая платёжеспособность компании и рекомендации
фирм-российских партнёров компании. Срок рассмотрения доку-
ментов для принятия решения — не более двух месяцев.
В случае открытия филиала или представительства иност-
ранного юридического лица задача государства заключается в
том, чтобы обеспечить стабильность торгового оборота путём
защиты интересов добросовестных его участников. С этой целью
и должны быть приняты новые нормативные акты регламентирующие
порядок открытия филиалов и представительств.
Существование процедуры аккредитации представительств
наибольшим образом соответствует понятию допуска иностранных
инвестиций в страну, она служит цели не допустить открытие
филиала или представительства уже обанкротившейся или несу-
ществующей фирмы. Государство с помощью процедуры аккредита-
ции как бы фиксирует положение вещей на определённый момент
времени, таким образом удостоверяя, что иностранное юриди-
ческое лицо в действительности существует, и его финансовое
— 24 —
положение заслуживает доверия. Органы государства и после
процедуры аккредитации, как правило продолжают осуществлять
контроль за деятельностью иностранного юридического лица,
ведь для российских участников торгового оборота могут пройти
незамеченными изменения финансового состояния иностранного
контрагента, и даже сам факт его ликвидации по тем или иным
основаниям. Суммируя вышесказанное, ещё раз необходимо отме-
тить, что процедуру аккредитации следует рассматривать как
факт признания иностранной фирмы, заслуживающей доверия и ре-
комендуемой государством в лице уполномоченных органов
российским организациям в качестве надёжного делового партнё-
ра.
ПРОБЛЕМЫ СТРАХОВАНИЯ НЕКОММЕРЧЕСКИХ РИСКОВ ИНОСТРАННЫХ
ИНВЕСТОРОВ.
Следствием недостатков российского национального законо-
дательства об иностранных инвестициях стало то, что иностран-
ные инвесторы, а также российские предприниматели, заинте-
ресованные в привлечении иностранного капитала, пытаются соз-
дать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов
от так называемых некоммерческих рисков. Под этим понимаются,
главным образом, риски политического характера, вытекающие из
нестабильности политической обстановки, а также связанные с
репрессивными мерами органов государства по отношению к ли-
цам, осуществляющим иностранные инвестиции.
В качестве одного из элементов дополнительных гарантий
прав иностранных инвесторов предлагается создать систему
страхования некоммерческих рисков. Выступая с предложениями
об учреждении этого института в России, отечественные предп-
риниматели вполне справедливо мотивируют введение системы
страхования инвестиций следующими соображениями высокой сте-
пенью такого рода рисков, удерживающих иностранных инвесторов
от помещения капитала в экономику РФ; потребностями России в
дополнительных источниках привлечения капитала.
Во многих зарубежных странах страхование некоммерческих
рисков иностранных инвесторов осуществляют различные органи-
— 25 —
зации. Организации, выступающие в роли страховщиков можно
подразделить на следующие группы
а) негосударственные организации (например, английская
страховая компания «Lloyd’s»);
б) государственные организации, осуществляющие страхова-
ние инвестиционных рисков национальных предпринимателей,
выступающих в роли иностранных инвесторов за рубежом (напри-
мер,Overseas Private Investment Corporation — OPIC (ОПИК) в
США);
в) Межгосударственная организация, осуществляющая стра-
хование инвестиционных рисков. (Multinational Investment Gua-
rantee Agensy — MIGA (МИГА)).
Участие в договоре страхования в качестве страховщика
организаций, относящихся к различным из перечисленных выше
групп, имеет различные правовые последствия. Поэтому следует
различать страхование, осуществляемое негосударственными
(частными) организациями, национальными государственными ор-
ганизациями и международной организацией, т.е. страхование в
системе MIGA. При этом следует учитывать, что все три разно-
видности страхования, имея различия в правовых последствиях,
могут осуществляться параллельно, взаимодействовать друг с
другом и тем самым обеспечивать более высокую степень защиты
интересов инвесторов.
Применительно к России три вида страхования инвестицион-
ных рисков может подразумевать как создание негосударственной
организации с обособленным имуществом, принадлежащем ей на
праве собственности (или группы таких организаций), так и уч-
реждение российской государственной организации по страхова-
нию инвестиционных рисков. Наконец, при cоздании системы
страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов одну
из главных ролей будет играть возможное вступление России в
MIGA и решение этой проблемы на международном уровне.
Чтобы яснее представлять себе перспективы создания такой
системы в России, необходимо более подробно рассмотреть раз-
личные варианты организации страхования рисков инвесторов.
1) Страхование, осуществляемое негосударственной (част-
ной) компанией.
На сегодняшний день возникла острая потребность в учреж-
дении частной коммерческой страховой организации, осуществля-
— 26 —
ющей страхование инвестиционных рисков при хорошей поддержке
со стороны государства. Безусловным преимуществом этой формы
организации страхования инвестиционных рисков является её
гибкость и широкая возможность для манёвра, присущая чисто
коммерческому страхованию. К недостаткам, сдерживающим широ-
кое применение услуг частных страховых компаний при страхова-
нии иностранных инвестиций, следует отнести тот факт, что в
ряде случаев объём капиталовложений, осуществляемых иностран-
ными инвесторами, может быть весьма значительным, а сумма
страхового возмещения, выплачиваемого страхователю, оказыва-
ется слишком большой даже для крупных страховых компаний, что
мешает иностранному инвестору сохранить уверенность в способ-
ности страховщика покрыть его убытки при наступлении страхо-
вого случая.
Решением этой проблемы может стать объединение капиталов
нескольких страховых компаний и создание на этой основе стра-
хового пула. Страховой пул располагает более широкими возмож-
ностями по страхованию рисков и сокращает сроки выполнения
обязательств страховщиком. Так как государство принимает
участие в частичном финансировании эффективных инвестиционных
проектов, победивших на инвестиционных конкурсах, оно могло
бы также участвовать в страховом пуле и взять на себя обяза-
тельство по частичному возмещению ущерба. Помимо возможного
участия государства в страховом пуле также нельзя исключать
вариант с привлечением капитала крупнейших зарубежных страхо-
вых компаний (таких, например, как «Lloyd’s»